Mesures de préparation prises par les États membres
L’état des lieux des mesures mises en place par les États membres dans la perspective d’un Brexit dur, initialement publié par l’AMAFI en mars 2019 (AMAFI / 19-32) a été mis à jour et complété (AMAFI / 19-77). La note détaille ainsi les initiatives prises par 11 autres États membres et met en lumière la singularité de la France dans l’approche retenue. On remarquera en effet qu’une majorité de pays a privilégié un régime transitoire au bénéfice du Royaume-Uni.
Parmi les derniers exemples, l’Allemagne a ainsi prévu une exemption relative à la négociation pour compte propre et permet en outre à la BaFin d’autoriser les établissements britanniques exerçant une activité en Allemagne par le biais d’une succursale ou en libre prestation de services de poursuivre leurs activités (existantes seulement) sans exigence d’agrément ni de notification. L’Espagne assure, quant à elle, la continuité des contrats en cours ainsi qu’un régime d’autorisation temporaire permettant aux établissements britanniques de résilier ou transférer ces contrats de manière ordonnée ou de solliciter un agrément local. Enfin, aux Pays-Bas, le régime spécifique, jusqu’ici applicable uniquement aux entreprises d’investissement basées en Australie, aux Etats-Unis et en Suisse, est étendu aux établissements britanniques qui pourront donc sans exigence d’agrément fournir des services d’investissement à des clients professionnels ou des contreparties éligibles d’une part et exercer l’activité de négociation pour compte propre d’autre part.
Contrats soumis à la compétence des juridictions anglaises
Parmi les nombreuses conséquences d’un Brexit dur figure en bonne place le sort des contentieux relatifs à des contrats soumis à la compétence des juridictions anglaises. En ce cas en effet, tout jugement français ou britannique devra alors faire l’objet d’une procédure d’exequatur pour pouvoir être exécuté sur l’un ou l’autre territoire.
À cette difficulté certaine s’ajoute un aspect parfois méconnu mais sans lien avec le Brexit sur lequel l’AMAFI a récemment estimé nécessaire d’attirer l’attention de ses adhérents : le régime britannique d’administration de la preuve, dit de disclosure, fondement de la justice « cartes sur table ». Le régime est complexe et à compartiments multiples mais repose généralement sur l’obligation des parties de communiquer toutes les pièces qui leur sont favorables mais également celles qui le sont à la partie adverse, et qui ne soutiennent donc pas leurs prétentions. L’obligation de diffusion peut ainsi concerner un nombre important de documents quel que soit leur support, y compris en englobant des données supprimées, des documents connexes, voire en atteignant des tiers …
C’est ainsi que les acteurs dont les contrats relèvent de la compétence des juridictions britanniques, doivent veiller à mettre en place des politiques de conservation des documents qui prennent suffisamment en compte les subtilités et exceptions de l’obligation de disclosure. Si traditionnellement, la justice « cartes sur table » a pu attirer les parties vers les juridictions britanniques, ses bénéfices sont aujourd’hui largement éclipsés par les coûts qu’elle implique. À tel point qu’après celle de 2013, une nouvelle réforme est en cours de réflexion au Royaume-Uni.
L’AMAFI, qui participe aux travaux du Haut Comité Juridique de Place relatifs au recours à l’arbitrage en matière financière, a par ailleurs produit une étude sur le régime de disclosure qui viendra nourrir le rapport à venir.
